Kapitel 1

1. Inledning

Vad är affärsjuristens uppgift?

Affärsjuristens uppgift är att, som advokat, bolagsjurist eller i en annan funktion, hjälpa klienter att göra bra affärer. Affärsjuristen måste i varje enskilt uppdrag förstå vad som är ”bra affärer” för klienten. I varje uppdrag gäller dock att affärsjuristen genom sitt arbete måste skapa ett värde som överstiger det egna arvodet eller lönen, dvs. ett mervärde. Annars kommer affärsjuristen inte att kunna bistå med att göra bra affärer. Ett företag anlitar inte en advokat om inte värdet av advokatens tjänster förväntas överstiga arvodets storlek. Inte heller anställs en bolagsjurist om inte företaget anser att värdet av bolagsjuristens tjänster kommer att överstiga lönekostnaderna. Vari består detta mervärde som affärsjuristen skapar för sina klienter? För att kunna fylla sin uppgift måste affärsjuristen veta svaret på denna fråga.

Ett försök till mer utförligt svar på frågan vad det värdefulla i affärsjuristens tjänster består i kommer att ges först i denna boks avslutande kapitel. Affärsjuristen hanterar genom sitt arbete med analys, avtal och förhandlingar risker för att klienten inte ska uppnå sina kommersiella mål. Eftersom det finns ett direkt samband mellan risk och värde innebär detta att affärsjuristen skapar värde genom att begränsa risker, vilket ökar sannolikheten att klienten kan nå sina kommersiella mål. Exakt hur detta går till behandlas utförligt i denna bok.

Affärsjuristen fyller sin uppgift genom att inta olika roller. Flera har påpekat att det är vanligt att lägga ett alltför ensidigt fokus på affärsjuristen som krigare. Affärsjuristen som krigare verkar i en värld som domineras av politisk och ekonomisk makt och slåss i denna värld för sin klients intressen och ibland överlevnad. Krigaren intar ett konfliktperspektiv på tillvaron. Affärsjuristen som krigare intar dessutom scenen i efterhand, när konflikt redan har uppstått. Alternativt skriver han eller hon avtal som, genom kraftiga sanktioner, reglerar vad som ska ske om ett avtalsbrott har begåtts. Krigaren arbetar således primärt reaktivt.

Affärsjuristen har dock flera roller. De företag som affärsjuristen bistår hamnar naturligtvis i konflikter. Att bedriva affärer innebär dock att samverka med andra på ett värdeskapande sätt, t.ex. inom ramen för anställningsavtal, leverantörsavtal eller kundavtal. För att kunna bistå klienter i detta duger det inte att bara kunna kriga. Affärsjuristen måste också ha förmågan att planera och strukturera affärer så att en fungerande samverkan kan skapas utan att konflikter uppstår.

Medan affärsjuristen som krigare intar en reaktiv, tillbakablickade hållning, fyller affärsjuristen därför också sin uppgift genom att inta en framåtblickade, proaktiv hållning som planerare, designer eller riskförebyggare. Affärsjuristen måste här förstå klientens affär, identifiera vilka risker som föreligger för att denna affär inte kan förverkligas, förebygga riskerna och fördela ansvaret om riskerna förverkligas. Om konflikt likväl uppstår måste affärsjuristen försöka agera problemlösare med bibehållande av affärsrelationen, innan affärsjuristen intar rollen som krigare.

Affärsjuristens uppgift är alltså att genom mervärdesskapande tjänster som är såväl proaktiva som reaktiva bistå klienter i att göra bra affärer.

1.2 Vad är affärsjuridik?

Affärsjuristen arbetar, uppenbarligen, med affärsjuridik. Den som slår på begreppet ”Commercial law” på nätuppslagsverket Wikipedia kan läsa följande:

Commercial law (also known as business law, which covers also corporate law) is the body of law that governs business and commercial transactions.

Om det antas att begreppet affärsjuridik är synonymt med ”commercial law” skulle detta alltså innebära att affärsjuridiken omfattar de rättsregler som styr affärer och kommersiella transaktioner. Denna definition är inte felaktig. Det går att beteckna affärsjuridik som en uppsättning rättsregler, lämpligen kategoriserade i avtalsrätt, bolagsrätt, obligationsrätt osv.

Denna definition är dock inte heller korrekt, eftersom den är alltför snäv. Den som betraktar affärsjuridiken som en uppsättning rättsregler uppdelad i olika rättsområden intar nämligen ett akademiskt och teoretiskt perspektiv på juridiken. Uppdelningen i rättsområden innebär också att i viss mån inta domstolarnas perspektiv eftersom uppdelningen i allmänna domstolar och förvaltningsdomstolar samt i olika avdelningar inom domstolarna på olika områden i många delar följer den akademiska uppdelningen i rättsområden.

Denna bok utgår från den verksamme affärsjuristens praktiska perspektiv. Utifrån detta perspektiv måste affärsjuridiken definieras annorlunda. Affärsjuridiken är utifrån detta perspektiv inte en rad rättsområden utan en i hög grad just praktiskt verksamhet där affärsjuristen bistår personer, företag och andra organisationer med hjälp i att göra bra affärer. Affärsjuristen har en uppsättning verktyg – affärsjuridiska verktyg – till sin hjälp. Förmågan att läsa lagtext, lösa juridiska problem, föra talan vid domstol eller erbjuda rådgivning på basis av lösningarna är naturligtvis några av dessa verktyg, men också bara några av flera. Andra praktiska verktyg, vilka tveklöst hör till affärsjuridiken, är exempelvis författande av avtal och förhandlingsteknik. Sådana verktyg används i hög grad inom avtalsfrihetens gränser, dvs. i en värld som inte styrs av lagregler utan där endast ramarna sätts av dessa lagregler.

Inom ramen för denna bok är affärsjuridik således en uppsättning praktiska verktyg som affärsjuristen använder för att bistå personer, företag och andra organisationer i att bedriva affärer. Affärsjuridik är, utifrån detta perspektiv, ett hantverk. Detta är inte en heltäckande definition men den täcker in något mycket väsentligt.

Vad är, emellertid, det juridiska i denna definition av affärsjuridik? Ett lämpligt sätt att svara på denna fråga är att utgå från det som i nästa avsnitt benämns affärsjuristens perspektiv.

1.3 Affärsjuristens perspektiv

Även om affärsjuridiken är en praktisk verksamhet är den också en i hög grad intellektuell verksamhet. För att kunna fullgöra sin uppgift måste affärsjuristen nämligen kunna inta olika perspektiv. Framförallt två perspektiv gör sig gällande, nämligen

(1) klientens kommersiellt-praktiska perspektiv, samt

(2) rättssystemets perspektiv.

Affärsjuristen måste dessutom kunna göra snabba översättningar mellan de båda perspektiven för att kunna ge klienten bästa möjliga rådgivning eller för att snabbt kunna agera i klientens intresse i olika situationer, t.ex. vid avtalsförhandlingar. Detta perspektivtagande och denna översättningsoperation skiljer den affärsjuridiske rådgivaren från alla andra rådgivare. Det är här som juridiken i definitionen av affärsjuridik ovan ligger.

1.3.1 Klientens praktiskt-kommersiella perspektiv

Affärsjuristen är rådgivare åt klienter och företag vilka har ett kommersiellt mål i sikte. Ofta, men inte alltid, handlar det om att hjälpa klienten att skapa vinst. För klienten kommer juridiken aldrig i första hand. Det är affären, klientens kommersiella mål, som står i fokus – alltid. Det är avgörande att affärsjuristen förstår detta och inte tror att klienten uppfattar juridiken som något annat än ett medel eller hinder för att nå de kommersiella målen.

Klientens perspektiv på juridiken är således helt och hållet praktiskt kommersiellt. För klienten spelar det ingen roll hur gränsen mellan sakrätt och obligationsrätt ska dras, vilka rättsområden som civilrätten omfattar eller om en fullmakt ska anses vara självständig eller osjälvständig. För klienten utgör rättsreglerna ett landskap som klienten måste förhålla sig till för att uppnå sina kommersiella mål. Detta landskap verkar ibland hindrande för dessa mål men många gånger möjliggörande. Klienten vänder sig ofta till affärsjuristen för att få hjälp att navigera i detta landskap, för att hitta den bästa vägen att uppnå de önskade målen och ibland även kanske modifiera målen i ljuset av det juridiskt möjliga.

Affärsjuristen måste först och främst lära sig att inta klientens praktiskt-kommersiella perspektiv. Affärsjuristen måste förstå vad det är klienten vill uppnå. Detta kräver inte en akademisk examen i företagsekonomi. Det mesta inom ekonomi handlar om sunt förnuft. Men det praktiskt-kommersiella perspektivet involverar en specifik typ av sunt förnuft som det tar tid att lära sig och där kunskaper i företagsekonomi naturligtvis underlättar. I kapitel 3 redogörs för väsentliga delar av den affärsförståelse som affärsjuristen måste ha.

1.3.2 Rättssystemets perspektiv

Utifrån klientens perspektiv utgör rättsreglerna således ett landskap som verkar hindrande eller möjliggörande för klienten att uppnå sina kommersiella mål. Affärsjuristen måste först och främst förstå klientens mål och därefter hjälpa klienten att navigera mot målet i detta landskap och eventuellt också hjälpa till att förändra målet om det som klienten önskar uppnå inte kan uppnås på laglig väg. Affärsjuristen måste då betrakta klientens mål och strategier utifrån rättssystemets perspektiv.

Ett stort antal av de rättsregler som affärsjuristen arbetar med är på olika sätt förhindrande för klienten, dvs. de begränsar klientens handlingsfrihet antingen genom att förbjuda ett visst agerande eller att påbjuda ett visst agerande. Som exempel kan nämnas rättsreglerna i aktie-bolagslagstiftning, i banklagstiftning samt i immaterialrättslig lagstiftning.

Det är dock viktigt att förstå att rättsreglerna som påverkar klientens möjligheter att nå sina ekonomiska mål inte bara är förhindrande. De kanske viktigaste rättsreglerna för affärsjuristen är möjliggörande rättsregler, vilka är verktyg som affärsjuristen kan använda för att leda klienten mot målet.

De primära möjliggörande rättsreglerna är reglerna om avtalsfrihet och om avtals bindande verkan. För att nå sina affärsmässiga mål räcker det oftast inte med att klienten själv gör något; även andra måste göra något eller låta bli att göra något. Det kan vara så enkelt som att betala en summa pengar men det kan också vara något mycket komplicerat som att bygga en idrottsanläggning eller skriva koden till ett datorprogram. Klienten blir därför beroende av andra för att uppnå sina ekonomiska mål. Avtalsfriheten innebär att klienten som huvudregel kan knyta juridiska band med sådana andra aktörer.

Avtalsbundenheten innebär att riskerna förenat med att göra sig beroende av någon annan kan hanteras genom att statlig tvångsmakt i slutändan kan tas till hjälp för att få dessa andra att hålla vad de har utfäst sig att göra. Eftersom affärsjuristen är skolad i avtalstolkning har denne bl.a. möjlighet att, vid författande av avtal, bedöma hur en domstol kommer att bedöma vad en viss klausul eller ett helt avtal binder parterna vid.

Att inta rättssystemets perspektiv på klientens mål och strategier innebär bland annat att identifiera de juridiskt möjliga vägar som avtalsfriheten tillåter – dvs. vägar som inte blockeras eller begränsas av lagstiftning – samt att bland dessa möjliga vägar hitta de bästa vägarna, vilka är de vägar som uppnår den optimala avvägningen mellan måluppfyllelse, tiden för måluppfyllelse och risk.

1.3.3 Samspelet mellan de två perspektiven

Affärsjuristen måste ha förmågan att kunna växla mellan klientens praktiskt-kommersiella perspektiv och rättsystemets perspektiv. Affärsjuristen måste dessutom ha förmågan att sammanväga de två perspektiven genom att göra översättningar från det ena till det andra. Om klienten, utifrån sitt praktiskt-kommersiella perspektiv, önskar förvärva ett företag i syfte att nå ökad konkurrenskraft och därigenom få ökade intäkter, betyder det, utifrån rättssystemets perspektiv, att ett antal avtal kommer att behöva ingås vilka, i kraft av principerna om avtalsfrihet och avtalsbundenhet gör att klientens mål kan nås med begränsad risk.

Kanske visar det sig dock att klienten, i samband med förvärvet, önskar ingå avtal som strider mot tvingande rättsregler, t.ex. inom konkurrensrätt, arbetsrätt eller immaterialrätt. Affärsjuristen måste då kunna förstå konsekvenserna av detta utifrån klientens perspektiv och kunna föreslå alternativa juridiska vägar för att uppnå klientens mål eller andra vägar som inte uppnår samma sak men nästan.

Detta växelspel mellan affär och juridik utgör en central del av affärsjuridiken. Affärsjuristens uppgift är ofta att fungera som tolk, navigatör och rådgivare åt klienten i det juridiska landskapet för att hjälpa klienten att uppnå sina kommersiella mål.

1.4 Verktyg för affärsjurister

Affärsjuridik är, som sagt, en uppsättning praktiska verktyg som affärsjuristen använder för att bistå personer, företag och andra organisationer i att bedriva affärer. I denna bok behandlas tre av dessa verktyg, nämligen

(i) affärsjuridisk analys,

(ii) affärsjuristens avtalsarbete, samt

(iii) affärsjuridiska förhandlingar.

Alla dessa tre verktyg behandlas ingående i denna bok. I det följande ges en översiktlig och inledande beskrivning.

1.4.1 Affärsjuridisk analys

När klienten ger affärsjuristen ett uppdrag måste affärsjuristen till att börja med göra en analys – en affärsjuridisk analys. Denna analys blir dock aldrig färdig utan måste ske fortlöpande så länge uppdraget pågår. Affärsjuristen måste dock alltid inleda varje uppdrag med en analys. I den affärsjuridiska analysen måste affärsjuristen

(1) förstå klientens affär

för att därefter

(2) identifiera riskerna för att klientens mål inte uppnås eller inte uppnås i tid med den önskade strategin (exempelvis att ett annat företag inte levererar en vara eller underlåter att leverera en tjänst till den kvalitet som klienten behöver).

Slutligen måste affärsjuristen också, så långt möjligt,

(3) förstå motparternas mål, strategier och risker.

Till grund för affärsjuristens uppdrag ligger ett mer eller mindre tydligt formulerat ”business case”, dvs. ett kommersiellt beslut från klientens sida att genomföra en transaktion av något slag. Grundläggande i klientens (medvetna eller omedvetna) business case är alltid att klienten önskar skapa mervärde åt företaget. Ofta – om än inte alltid – önskar klienten köpa eller sälja en vara eller en tjänst. Om klienten önskar köpa en vara sker det genom att klienten betalar en summa pengar och får varan i gengäld. Ett utbyte sker alltså. Klientens mervärde skapas genom att klienten värderar varan högre än de pengar som ges ut.

Den affärsjuridiska riskanalysen handlar i grund och botten om att identifiera riskerna för att det förväntade mervärdet inte erhålls. Det är dessa risker som affärsjuristen sedan måste hantera i avtal och förhandla om med motparten genom preventiva och proaktiva avtalsvillkor.

Förmågan att göra en korrekt affärsjuridisk analys är den skicklige affärsjuristens främsta kännetecken. Utan denna förmåga kan affärsjuristen omöjligen skriva bra avtal eller genomföra bra förhandlingar för sin klient. Den affärsjuridiska riskanalysen utgör hörnstenen i allt affärsjuridiskt arbete.

1.4.2 Affärsjuristens avtalsarbete

I många fall kräver uppnåendet av klientens kommersiella mål att ett eller flera avtal ingås. Avtalet syftar till att skapa förutsättningar för att uppnå klientens förväntade mervärde. Ibland sammanfaller detta mervärde med det förväntade mervärdet i hela uppdraget. Inte sällan utgör dock det enskilda avtalet endast en delkomponent i en större affär (som affärsjuristen behöver förstå). Likväl syftar varje avtal till att skapa ett mervärde.

Ingåendet av avtal är ett direkt resultat av den affärsjuridiska analysen. Ett avtal behöver nämligen ingås om den affärsjuridiska analysen visar att det uppsatta målet och den önskade strategin kräver att andra personer eller organisationer än klienten själv gör någonting eller låter bli att göra någonting. Varje sådant beroende av en extern part utgör nämligen en risk för att de kommersiella målen i business caset inte uppnås. Denna risk behöver ofta hanteras med hjälp av principen om avtalsbundenhet. Ett avtal behöver upprättas för att reglera hur parterna ska samverka så att de kan uppnå sina kommersiella mål istället för att förhindra att dessa uppnås.

Varje klausul i avtalet syftar således till att hantera eller fördela risken för att någon av eller båda parternas förväntade mervärde med deras samverkan inte ska uppnås. Detta gäller för såväl specifikationen av det som ska köpas och säljas som bestämmelser om sekretess och tvistlösning. Avtalet är ur detta perspektiv inte något annat än ett riskhanteringsdokument.

1.4.3 Affärsjuridiska förhandlingar

De flesta avtal som affärsjuristen arbetar med blir föremål för förhandlingar. Avtalsförhandlingen äger inte bara rum när parterna träffas fysiskt eller via telefon. Avtalsförhandlingen inleds redan när den ena parten skickar över det första avtalsutkastet till motparten.

Den affärsjuridiska förhandlingen skiljer sig i viktiga delar från prisförhandlingar. Varje avtalsförhandling berör tre olika delar av avtalet: transaktionsobjektet, penningprestationen samt övriga villkor för transaktionen. Det är i relationen mellan värdet av transaktionsobjektet och penningprestationen som det eftersträvade mervärdet uppstår. Specifikationen av vilka varor eller tjänster som ska levereras och priserna förhandlas sällan av affärsjuristen. Affärsjuristens fokus ligger istället på de övriga avtalsvillkoren, vilka hanterar risker för att det eftersträvade mervärdet inte kan uppstå.

Affärsjurister förhandlar således om prispåverkande riskhantering, men sällan om priset som sådant. Detta ger den affärsjuridiska förhandlingen ett antal särskiljande drag, vilka sällan eller aldrig lyfts fram i den i övrigt mycket omfattande litteraturen om förhandlingsteknik. Affärsjuristen måste behärska den speciella konsten att genomföra just dessa affärsjuridiska förhandlingar.

1.4.4 Det affärsjuridiska hantverkets process

I boken kommer de tre affärsjuridiska verktygen affärsjuridisk analys, affärsjuristens avtalsarbete och affärsjuridiska förhandlingar att behandlas ingående. Det rör sig om tre olika verktyg som hänger samman i en process som inte avslutas förrän ett kontrakt är påskrivet. Varje uppdrag måste inledas med en affärsjuridisk analys, annars kan inget avtal författas. Allteftersom avtalsutkast skrivs och förhandlingar genomförs förändras dock ofta riskbilden, varför den affärsjuridiska analysen måste uppdateras, vilket i sin tur kan leda till avtalsförändringar osv. Alla tre delarna i processen hänger oupplösligen samman.

Den som verkligen vill behärska denna process måste dock använda de affärsjuridiska verktygen på basis av nödvändiga bakgrundskunskaper dels om hur världen innanför avtalsfrihetens gränser är beskaffad, dels om grundläggande företagsekonomi. Utan dessa bakgrundskunskaper kommer den affärsjuridiska analysen, avtalsarbetet och avtalsförhandlingen att bli alltför trubbiga verktyg. Det är den affärsjurist som har dessa bakgrundskunskaper och som behärskar de tre affärsjuridiska verktygen som har bäst möjlighet att skapa det specifika mervärde för sina klienter som endast affärsjurister kan skapa.

1.5 Vem bör läsa denna bok och hur bör den läsas?

Denna bok vänder sig till såväl affärsjurister i början på sin karriär som till affärsjurister med mångårig erfarenhet. Detta innebär nödvändigtvis att olika läsare kommer att få olika mycket ut av olika delar av boken och finna olika delar mer eller mindre komplicerade än andra.

Boken är uppdelad i tre delar. I del I läggs grunden för den centrala beskrivningen i del II. För att kunna förstå och utföra arbetet innanför avtalsfrihetens gränser väl är det till att börja med viktigt att förstå hur världen ser ut innanför dessa gränser. Därför beskrivs denna värld i kapitel 2. Detta kapitel är således rent teoretiskt.

Efter beskrivningen av världen innanför avtalsfrihetens gränser följer i kapitel 3 en redogörelse för grundläggande affärsjuridisk företagsekonomi, vilken affärsjuristen måste ha kunskap om för att kunna behärska det affärsjuridiska hantverket. Det rör sig om en ”affärsjuridisk företagsekonomi” eftersom fokus ligger på företagsekonomi som är relevantför att kunna utföra det affärsjuridiska hantverket.

Del II innehåller kärnan i denna bok, nämligen en beskrivning av vart och ett av de tre affärsjuridiska verktygen affärsjuridisk analys (kapitel 4), affärsjuristens avtalsarbete (kapitel 5 och 6) samt affärsjuridiska förhandlingar (kapitel 7). Del II avslutas, i kapitel 8 med en sammanfattning av det affärsjuridiska hantverkets process som helhet.

I bokens avslutande tredje del redogörs, i kapitel 9, för vad värdet i affärsjuristens tjänster består i. Affärsjuristen behöver förstå detta värde för att kunna utföra detta hantverk väl.

Boken är avsedd att läsas från början till slut. Samtidigt är boken också avsedd att tjäna som ett verktyg i det affärsjuridiska arbetet. Vissa kapitel är mer lättillgängliga och andra kapitel kan vara nödvändiga att återvända till flera gånger. Vart och ett av kapitlen hänger dock samman i en helhet och det är viktigt att läsaren inte tappar blicken för helheten när ett enskilt kapitel studeras.

Denna text publiceras med tillstånd från Norstedts Juridik.